La tutela i la curatela són dos termes que estan presents en l’actualitat i que tenen el seu origen a l’antiga  Roma.

Quant a la tutela, l’evocador d’aquesta idea va ser Servi Sulpici Rufus. Aquest va descriure-la com el poder i la potestat que s’imposaven a l’impúber, qui per raó de la seva edat tenia necessitat d’un protector, bé perquè hagués nascut sui iuris, és a dir, fora de matrimoni legítim o bé perquè havent nascut sota la patria potestas hagués sortit d’aquesta abans de la pubertat, ja sigui per adopció o per adrogació. Va ser Justinià, però,  qui posteriorment  va recollir aquesta idea en el seu codi de les XII taules i així va passar a la posteritat.

Roma no va ser excepció a la tendència dels pobles civilitzats de brindar protecció als impúbers. Per això, encara sent la tutela originària del Dret Civil  la va consagrar com a imprescindible en el dret hereditari. Circumstància per la qual segurament la Llei de les XII Taules va establir que la tutela havia d’estar al capdavant dels  principals agnats.

La tutela estava considerada en el dret romà com un càrrec públic, sent necessari per complir-la, s’havia de ser persona lliure, ciutadà romà i del sexe masculí. Després es va admetre la possibilitat que exercissin el càrrec de tutor el  filius familias.

S’hi podia diferenciar diferents varietats de tuteles:

–Testamentaria: Es feia a través d’un testament, éra la més important, supera a totes les altres. En origen era un atribut de la potestat paterna i l’adquiria el pater familias sobre els impúbers, que a la mort d’aquest es feien sui iuris i per tant hereus necessaris.

Legitima: Mitjançant aquesta, es nomenava un tutor testamentari, decidit pel pater familias. El dret de nomenar tutor testamentari el tenia el pater familias, qui, per ser posseïdor de la factio testamenti  nomenava tutors als seus descendents immediats i que després de la seva mort vindrien a ser sui iuris.

–Dativa: Era la impartida per l’autoritat, designava el tutor i tenia lloc quan no existien els anteriors mètodes de tutela. En aquest cas el pretor nomenava un tutor que es deia tutor atilianus, perquè aquesta tutela va ser creada per mitjà de la lex atilia de finals del segle III aC.

Al tutor testamentari li va ser permès lliurar-se definitivament de la tutela, fent una declaració solemne davant testimonis de no voler exercir-la, això es va anomenar “abdicatio tutelae“.
El tutor legítim podia transferir la tutela a un estrany, mitjançant la in iure cessio, però si el cessionari moria o patia una capitis deminutio, és a dir, pèrdua les seves facultats mentals, es reintegrava de ple dret a les seves funcions de tutor. El tutor datiu només podia eximir-se d’exercir la tutela al·legant raons greus que li impedissin exercir el càrrec. Posteriorment, en el dret post-clàssic, la mare i l’àvia van poder ser tutores dels seus descendents, sempre que es comprometessin sota jurament a no contreure nou matrimoni.

Quan es duia a terme un canvi de tutela, el poder donat al tutor mitjançant un acord amb el pater familias decidia que l’impúber quedava sotmès a tutela pel nou tutor i que aquest, mancava de facultat correccional respecte del pupil, és a dir, no l’havia d’educar en valors i únicament havia d’administrar i gestionar el seu patrimoni.

Formalitats prèvies per exercir la tutela:
-S’havia de realitzar un inventari solemne dels béns pupil·lars. Havia de fer-se en presència de persones públiques, personae publicae, escribans, tabulers o magistrats; i si per alguna causa era omès l’inventari  o bé hi havia negligència per part del tutor en cas que no fes acte de presència, l’estimació de la fortuna del pupil la feia el jutge. Per testament, el pater podia rellevar al nomenat tutor de l’obligació d’elaborar l’inventari.

– La satisfactio o prestació de fiança. Comportava la promesa formal de conservar intacte el patrimoni del pupil i, així mateix, la presentació de fiadors solvents, és a dir una altra persona que en cas d’omissió per part del tutor assumís el compromís.

Pel que fa a les funcions del tutor es resumeixen en dues idees:

·Autorictatis interpositio: Era l’assistència i cooperació del tutor a un acte jurídic realitzat pel pupil.
·Negotiorum gestio: en la infància del pupil, el tutor administrava i duia a terme els actes sense la col·laboració del pupil; és a dir, els realitzava en nom propi. Quan el pupil assoleix la majoria d’edat, està ja capacitat per gestionar el seu propi patrimoni.

Tot i així, el tutor tenia una sèrie de restriccions pel que fa als seus poders:
-No podien fer donació alguna amb els béns del pupil.
-No podien vendre els béns del pupil
-No podien fer ús personal del capital del pupil.

La curatela feia la mateixa funció que la tutela, però en aquest cas, el curator tenia l’encàrrec de gestionar i administrar els béns d’una persona amb poques facultats mentals (menti capti) i fins i tot podriem anomenar-lo, boig (furiosi). El curator, doncs, s’ocupava de gestionar els béns d’aquests ja que no estaven en plena condició d’assumir responsabilitats.

El dret romà va fer distinció entre els furiosi i el menti capti. El primer era el completament privat de raó, tingués o no intervals lúcids, mentre que el segon era el posseïdor d’una mica d’intel·ligència o de facultats intel·lectuals escassament desenvolupades. En ambdós casos, un cop s’anunciés el seu poc desenvolupament mental o bé malaltia psíquica, passarien directament a ser tutelats per un curator sense la necessitat d’un acte jurídic que ho determinés.

Els restants dements no estaven en curatela, la qual cosa s’explicava per la finalitat de la curatela en aquells temps, no  estava encaminada a protegir els interessos dels incapaços, sinó els de la família agnada.

Pel que fa aquests dos termes en l’actualitat, la tutela és pràcticament semblant a com ho era en època romana, encara que, ha pres, en alguns casos, una altra significació. Pel que fa la curatela, ja gairebé no es fa servir i en els casos que sí, no de la mateixa manera. Coneixem avui en dia la curatela com aquell òrgan de guarda legal que té per objectiu la intervenció del curator en aquells actes que assenyala la llei. La persona sotmesa a curatela no és  un incapaç, sinó que només té limitada la seva capacitat d’obrar. Per això desenvoluparà només aquells actes que pugui realitzar per si mateix, i els que no, necessitarà l’assistència d’una persona que l’ajudi a complementar-se (art 286-288 codi civil espanyol).

Article 286 – Codi civil Espanyol

Están sujetos a curatela:

1. Los emancipados cuyos padres fallecieren o quedaran impedidos para el ejercicio de la asistencia prevenida por la Ley.
2. Los que obtuvieren el beneficio de la mayor edad.
3. Los declarados pródigos.

Precisament en aquest caràcter no habitual de la intervenció del curador es troba la diferència fonamental amb la tutela. En aquesta última, la persona no pot actuar per si mateixa ja que és menor i requereix ser substituït per la tutela dels pares o del representant legal. En aquesta,  el sotmès a ella és legalment representat pel tutor (art. 267 del codi civil).

Artículo 267.

El tutor es el representante del menor o incapacitado, salvo para aquellos actos que pueda realizar por sí solo, ya sea por disposición expresa de la Ley o de la sentencia de incapacitación.